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企业定立劳动合同必知

　　企业定立劳动合同必知

　　劳动合同是企业与职工之间为明确双方在劳动关系中的权利和义务而订立的协议。劳动合同是否订立和如何订立，对于预防和减少劳动纠纷的发生，保护劳资双方的合法权益，有重大影响。为帮助会员企业更好地订立劳动合同，特提出以下指导性意见，供企业参考。

　　一、劳动合同的形式

　　我国劳动法和《深圳经济特区劳动合同条例》规定，企业与职工之间订立的劳动合同，应采用书面形式，劳动合同自双方协商一致并签字盖章后生效。所谓书面形式，参照《中华人民共和国合同法》的规定，可以是合同书的形式，也可以是双方签字盖章确认的其它书面形式--如具备劳动合同条款的“员工入职书”等。

　　劳动行政主管部门为保证劳动合同的规范性、合法性，推荐使用其制定的统一范本，并且提倡劳动合同进行鉴证或者备案。但是否使用劳动行政主管部门制定的统一范本，是否在劳动行政部门备案或者经其鉴证，都不影响劳动合同的效力。在实践中，一些基层劳动行政部门的执法人员，在执法过程中违法强制要求企业的劳动合同进行鉴证，或者对于企业与职工自行协商拟订的劳动合同条款不予认可，不给办理相应手续。这些行为都是错误的。

　　如果劳动行政部门的执法人员有上述行为，企业考虑实际情况，为避免与劳动行政部门的执法者产生矛盾，可以在提交劳动行政部门备案的劳动合同之外，就劳资双方另需约定的其它条款，与劳动者订立补充合同。补充劳动合同与备案的劳动合同的具备同等效力，只要双方约定不违法，发生劳资纠纷后，法院会确认补充劳动合同有效。此外，某些需要补充而职工也无异议的事项，也可以在企业规章中规定，但这些企业规章应交由职工阅读，并要求他们签名确认。

　　二、劳动合同的期限

　　为保护企业的合法权益，劳动合同应约定明确的期限。在实践中，确实有一些职工在工作中表现消极，经常违反企业规章和劳动纪律但情节又够不上劳动法规定的解除劳动关系情形，在这种情况下，企业要解除劳动关系就要支付经济补偿金，而不解除劳动关系又给企业造成损失。在另外一些情况下(如职工不胜任工作)，企业虽有权解除劳动合同，但要支付经济补偿金。而劳动合同到期终止，企业并不需要支付经济补偿金(国有企业除外)。因此，如果约定明确的劳动合同期限(不宜太长)，企业就有相当的主动权，可以避免承担因辞退引发的赔偿责任。

　　三、劳动合同的条款

　　1. 劳动合同应尽量详细地约定双方的义务。约定双方义务的益处既在于保证双方按照合同严格履行职责，防止出现违约情况;也在于一方违约时，能够有明确的处罚依据。对于企业来讲，在劳动合同中，应明确职工的工作岗位及其具体职责，并明确对于该岗位工作的具体要求。这样，员工有违反职责的行为，就有明确的处理依据。

　　2.劳动合同最好约定明确可行的违约责任和罚则。约定违约责任和罚责，既可以起到警戒作用，更能够成为日后作出相应处理的有力依据，上了法庭也不需要在违约责任问题上依赖法官的“自由裁量”，为保护企业自身的合法权利提供必要的保障。对于违约责任，主要是指违约赔偿责任，可以由企业与职工双方商定各种违约情形下具体的赔偿数额;对于职工违纪的处罚方式，可以是警告、记过、扣工资、开除等。对于职工的违纪处罚，在劳动合同中约定不可能太详细，可引用企业规章的规定。

　　3.最好约定劳动合同终止的条件或者企业单方解除劳动合同的条件。劳动合同终止的条件，指在劳动合同中约定，一旦出现某些事由，劳动合同即终止，双方不再受劳动合同约束;企业单方解除劳动合同的条件，即在劳动合同中约定，如果劳动者发生某些行为，企业可以单方解除劳动合同而不需支付经济补偿金或者赔偿金。但应注意，不能把法定的解除劳动合同而需支付经济补偿金的情形，也约定在劳动合同中并规定不需支付经济补偿金。约定劳动合同终止或者企业单方解除劳动合同的条件的好处在于：一旦有约定情形出现，企业就可以不再履行劳动合同，而不需支付经济补偿金。比如某公司约定：职工当月无故旷工2天，企业可以解除劳动合同而不支付补偿金。如果按照法律规定，职工旷工2天，显然不太可能被认为是“严重”违反企业规章。如果没有上述约定，企业以此解除劳动合同很可能被判赔偿。

　　(最新劳动法司法解释有关内容阐释)

　　为更好地通过司法途径解决劳动纠纷，最高人民法院总结各地法院的司法实践，于2001年4月30日公布了(同日实施)《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。《解释》共二十一条，是至今为止最全面的劳动法司法解释。《解释》侧重对人民法院处理劳动争议案件的司法程序作了详细规定，但也涉及了劳动实体法的三个方面的内容。而这三方面内容，对于企业处理劳动关系则相当重要。我们特对此作一阐释，供会员企业参考。(有关司法程序方面的新规定，因内容比较简单，企业可以参见《解释》原文。)

　　一、明确了无效劳动合同情形下用人单位应承担的责任。

　　主要明确了两点：其一，在有效劳动合同情形下，劳动者付出劳动也应得到报酬。《解释》第十四条规定：“劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。”其二，明确了因用人单位原因订立无效劳动合同应该给予劳动者的赔偿标准。《解释》规定：“根据《劳动法》第九十七条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。”所谓“违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准”，可以参见劳动部 1994年12月颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》。

　　根据《劳动法》的规定，违反法律和行政法规的劳动合同无效，采取欺诈、威胁手段订立的劳动合同无效。但即使在劳动合同无效的情况下，劳动者的上述权利也应得到保障。因此，企业在订立劳动合同中应当注意避免订立无效劳动合同。更不应存在以为劳动合同无效就不需要受劳动法约束的错误心态。

　　二、增加了劳动者可单方解除劳动关系并可获得经济补偿金和赔偿金的适用情形。

　　以往根据劳动法和劳动部的实施意见，在两种情况下，劳动者可以随时解除劳动合同(关系)，并可以要求用人单位支付经济补偿金：1)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;2)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。《解释》则规定，另外三种情形迫使劳动者解除劳动合同的，劳动者也有权要求用人单位支付经济补偿金和赔偿金：1)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;2)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;3)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

　　以往，在上述后三种情况下，劳动者只能要求用人单位补发工资，并无解除劳动合同的权利，更不能因为其解除劳动合同而取得经济补偿金(即每工作一年给付一个月工资的补偿金)。虽然上述三种情况在许多企业中不同程度地存在，由于以往对于用人单位的处罚较轻，而劳动者由于重新寻找工作不易，一般也不会因为上述原因轻易解除劳动合同，因此，上述情况多不被用人单位重视。但今后，企业如果再无视上述情形，将随时面临支付经济补偿金和赔偿金的问题。

　　笔者正处理一宗会员企业的劳动案件。该会员企业的一名劳动者因为个人原因欲跳槽到另一企业工作，将提出辞职。根据劳动法，在劳动者个人主动辞职的情况下，是得不到经济补偿金的。该劳动者发现该企业每次发工资都比劳动合同约定的时间晚了几天，于是以该单位无故拖欠劳动者工资为由，提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿金。

　　由此可见，用人单位应尽量杜绝前述五种情形的出现，以免给自己带来不必要的麻烦。应当注意的是：1)上面所说的“无故拖欠劳动者工资”，并不能由用人单位自己解释。根据劳动部《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》,除两种情况(遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因;用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付工资)外，其它情况下拖欠工资均属“无故拖欠”。许多企业因为一时资金周转困难，难免存在工资迟发几天的现象，如果按照规定的程序，处理得当，是不会被某些别有所图的职员抓住把柄的;但如果处理不当，则可能面临前述的制裁。实际上，为避免这种情况的发生，企业有许多方法可以采取，如：在劳动合同或者补充协议中不约定支付工资的确定日期，而是采取如“当月8日左右”、“当月8至 15日” 这样的较有弹性的期限;对原劳动合同约定的明确日期需要变更时，以企业规章、通告等形式通知劳动者，并要求他们签字确认，等等。2)对于延长工作时间的劳动报酬(即加班工资)，在工资单中必须单独标明。对于加班工资，法律规定有明确的标准，企业不得违反该规定。但实践中，许多企业为计算工资方便，把加班工资计算在普通工资中，并未单列加班工资。这样一量发生纠纷，不但应按照规定标准额外支付加班工资，而且还给劳动者一个随时解除劳动合同(关系)并要求获得补偿金和赔偿金的权利。

　　此外，值得注意的是，以往在上述情况下，劳动者只能要求获得经济补偿金(即每工作一年发给一个月工资的补偿金)。《解释》则规定，同时“可支付赔偿金”。虽然该解释对于赔偿金的具体标准并未作规定，但实际上也是加重了上述情形下对用人单位的制裁。

　　三、对于劳动合同期满后劳动者仍在用人单位工作时发生劳动纠纷的处理作了新的规定。

　　原劳动法和劳动部的有关解释规定，劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作的，视为形成了新的事实劳动关系。处理这段时间发生的劳动纠纷，与处理劳动合同期限内的劳动纠纷，是一样的。用人单位如要解除与劳动者的这种事实劳动关系，除非劳动者存在劳动法第二十五条规定的重大过错，都要支付经济补偿金(每工作一年发给相当于一个月工资的补偿金)或者赔偿金。许多企业因为不懂相关法律，在劳动合同到期后，未及时终止劳动关系，而是在劳动合同到期一段时间(有的仅为三、五…)后，才终止劳动关系，白白向劳动者支付了数额不菲的经济补偿金。(因为根据规定，劳动合同期限届满而终止，用人单位是不需向劳动者支付经济补偿金或者赔偿金的。)

　　但《解释》对这种情况作了不同以往的新规定。新规定区别两种情形：1)在一般情况下，劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，当事人一方提出终止劳动关系，人民法院应当支持。这种情形下，因为是视为“终止”原劳动合同而非“解除”劳动关系，用人单位不需支付经济补偿金;2)但如果用人单位应当与劳动者签订无固定期限的劳动合同而未签订的，则视为双方形成了新的无固定期限的劳动合同关系，用人单位要解除劳动关系时，除非劳动者存在劳动法第二十五条规定的重大过错，都要支付经济补偿金或者赔偿金。根据《劳动法》和《深圳经济特区劳动合同条例》的规定，“用人单位应当与劳动者签订无固定期限的劳动合同”的情形是指：职工在用人单位连续工作10年以上，或者深圳特区范围内的男职工具有25年以上连续工龄，女职工具有 20年以上连续工龄，并且职工本人要求订立无固定期限劳动合同的。

　　但不管怎样，我们建议会员企业，在劳动合同到期后如果不愿续签，应及时办理有关手续，以避免不必要的纠纷的发生。此外，司法解释对于述期间内的劳动者与用人单位双方的权利义务关系也作了明确，即适用原劳动合同的规定。

　　(如何预防和解决因辞退引发的经济补偿金纠纷)

　　因企业辞退员工引发的经济补偿金(下称“辞退补偿金”)纠纷，是最常见的劳动纠纷之一。为帮助企业更好地预防和解决此类纠纷，特提出以下意见，供会员企业参考：

　　一、以“终止劳动合同”取代“解除劳动合同”，避免辞退补偿金纠纷的发生。根据现行国家及深圳市的劳动法规和政策，企业(国有企业除外)与员工之间的劳动合同因期满或者约定条件出现而终止，并非“解除”劳动合同，企业不需要向员工支付辞退补偿金。因此，企业可以采取下列方式避免辞退补偿金纠纷的发生：1.签订短期限的劳动合同。企业可以与员工签订期限较短的劳动合同，如在劳动合同期限内，该员工的表现令企业满意，在劳动合同到期时，可以续签劳动合同;如该员工表现令企业不满意，则可以在劳动合同期限届满时终止劳动合同而不需支付经济补偿金。(《广东省劳动合同管理规定》规定劳动合同期满终止时，企业应支付经济补偿金，但这项规定在深圳市的司法实践中未实行。)

　　如劳动合同期满终止后不再续签，为避免不必要的纠纷的发生，企业应在期满日之前，以适当方式(建议以书面形式并要求员工签收)通知该员工。2.约定劳动合同的终止条件。根据劳动法的规定，劳动合同中约定的终止条件出现时，劳动合同即终止。因终止条件出现而终止劳动合同时，同样不需要支付辞退补偿金。如：在劳动合同中约定“停工待料日期超过XX日，且不可能立即恢复生产的，本合同终止”。应注意的是，对于劳动合同终止条件的约定不能违法，不能把法定应支付辞退补偿金的情形，规定为终止劳动合同的条件。如：类似“员工不能胜任工作，经培训和换岗后仍不能胜任工作的，劳动合同终止，企业不支付经济补补偿金”的规定，就因为违法而不发生效力。

　　二、以职工“辞职”取代企业“解除”劳动关系，避免辞退补偿金纠纷的发生。根据劳动法的规定，员工自动辞职的，企业不需支付辞退补偿金。在某些情况下(如员工为日后寻找工作方便不愿被“开除”)，员工违纪后愿意以“辞职”名义离开企业。在这种情况下，企业如果能取得员工的辞职书，就可不必支付辞退补偿金。但随着劳动法知识在企业员工中的普及，这种情况已越来越难以做到。

　　三、在劳动合同及企业规章中明确规定违纪辞退的情形，通过有效引用过错辞退条款，预防和解决辞退补偿金纠纷。根据劳动法及有关规定，员工有下列情形之一的，用人单位可以随时解除劳动合同，且不需支付辞退补偿金：(一)试用期内证明不符合录用条件;(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度;(三)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的;(四)被依法追究刑事责任及被劳动教养的。在辞退纠纷中，上述(二)、(三)项是经常被企业引为辞退理由的。但在司法实践中，这两项的标准都难以掌握。什么是“严重”违纪，多大损害才算“重大”，都是十分模糊的标准。如果交由劳动仲裁委员会或者法院去判断，大多数的违纪行为不会被认为是“严重”，大多数的损害不会被认定为“重大”。因此，在这种情况下，大多数企业面临败诉的局面。但如果企业在其劳动合同或者规章制度中明确规定辞退且不支付补偿金的情形，只要这些规定不违法，发生纠纷后，劳动仲裁委员会和法院一般就会依照企业规章的规定作出裁决。在劳动合同或者企业规章制度中规定辞退条件，可以有以下几种方式：1.单独对辞退条件作规定。如有的单位规章就规定：“员工有以下行为之一的，立即予以辞退，并不支付经济补偿金：1.……”。2.在具体守则中规定。如：“员工不能正常上班应请假，未按程序请假的视为旷工。旷工3天以上的，予以辞退，并不支付经济补偿…

　　。”3.对于某些违纪行为虽然性质较轻，但如果屡教不改，也应当规定为辞退条件。具体规定的方式可以有3种：1)就单个行为累计，如：“无故迟到或者早退，在一个月内累计达到10次，或者1年中达到50次以上者，予以辞退，并不支付经济补偿金。”2)累计处罚方式，如：“一个月内累计受到警告以上处分 5次以上者，三个月内……予以辞退……”。3)逐步加重式，如“弄虚作假，托他人代打工卡者，初次发现扣除工资50元，再次发现，即予辞退，并不支付经济补偿金”。 4.由于企业的劳动合同和规章不可能对所有违纪行为都详尽列举，因此还需要：1)规定类比情形条款，如：“……对于其他违纪行为，公司可以根据其性质参照本条予以处罚。”2)及时对规章制度进行修改，并以适当方式告知员工。5.有关条款可以参照《企业奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工规定》(见附件)制定。6.对于上述的辞退条件，建议都附加“不支付经济补偿金”、“不予补偿”等字句，以减少争议。

　　四、过错辞退中有关证据的保全和收集。在辞退补偿金纠纷中，若企业以严重违纪或者严重失职的理由辞退员工，一旦纠纷发生，企业必须对职工的严重违纪和严重失职行为举证，因此，保全和收集证据至为重要。企业所要保全和收集的证据，主要是两类：其一是员工所违反的企业规章及劳动纪律的具体条款;其二是员工的违纪行为。对于企业规章及劳动纪律，除应尽量详细地制定条款外，还应以适当方式告知职工，建议企业在制定和公布规章制度时，交由员工阅读，并由员工签字确认。如果在劳动合同期间，企业规章制度进行修改的，也应再次交由员工阅读并确认。这样，一旦纠纷发生，就不会出现员工否认有此规定的情况。保全和收集有关员工违纪行为的证据就更为重要。通常，可以证明员工违纪行为的证据主要有：1)违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明，等等;2)有违纪员工本人签字的违纪记录;3)其他员工及知情者的证明;4)有关物证;5)有关书证及视听资料;6)政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。司法实践中，有违纪员工签字的书面材料，往往是劳动争议仲裁委员会和法院乐于采纳的最有力的证据。因此，企业在辞退职工之前，应尽量取得有违纪员工签字的书面材料。对于有违法行为(如赌博、盗窍等)的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，应注意平时记录在案。每次违纪时，企业都作出相应的书面处理材料，要求员工签字;为记录方便，也可以采取扣工资的处理方式，在每次的工资单中扣除相应的工资数额，并注明违纪事由，由员工在领取工资时签字确认。