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免责债务承担与相关制度的比较

　　免责债务承担与相关制度的比较

　　一、免责债务承担与履行承担

　　履行承担.又称为债务清偿承担，是指债务人与第三人约定。第三人代为向债权人履行债务，从而使债权、债务归于消灭的一种制度。在履行承担中契约之当事人为第三人(即此契约之债务人，与债务人(此契约之债权人，契约之标的为履行债务人对于他人之债务。让在大多数情况下;按照合同的相对性原则，合同义务都是由当事人自己履行的。但履行承担因第三人的履行而使债权人的全部或部分债权得到实现;有利于债权人债权利益的实现，同时不损害债务人的利益，也符合合同自由原则，如果法律未规定或当事人未约定必须由债务人亲自履行，或者根据合同性质并不要求由当事人亲自履行的，第三人的代为履行自应得到法律的承认。

　　履行承担与债务承担在外观上具有相似之处，二者都是由原债权、债务关系以外的第三人(承担人)向债权人履行债务，从而使原来存在的全部或部分债权、债务关系归于消灭。但二者的法律效果迥然有别，对二者的区分直接影响到法律的正确适用。

　　债务承担与履行承担的主要区别表现在：

　　第一，形式不同。债务承担合同既可由债务人和承担人订立，也可由承担人直接和债权人订立;履行承担合同只在债务人和承担人之间订立。

　　第二，生效要件不同。债务人与承担人之间订立的债务承担协议须经债权人同意方可生效;而履行承担合同的订立，无须征得债权人的同意即可生效。

　　第三，效力不同。债务承担属于债的移转的范畴，为债务主体的变化，承担人已加人到与债权人的债权、债务关系中，取代了原债务人的地位成为了新债务人，使原债务人免除债务脱离合同关系。

　　债权人也因债务承担直接取得了对承担人的请求权，承担人不按约定履行债务，需向债权人承担违约责任，原债务人则无权请求承担人为给付或赔偿。而履行承担属于债的履行方式的范畴，债务主体并没有发生变化，其成立不能使债务人免除债务而脱离合同关系，债权人没有取得对履行承担人的直接请求权，承担人也无须向债权人承担违约责任。但因债务人和承担人之间存在合同关系，承担人对债务人负有向债权人为清偿的义务，在承担人未向债权人履行或履行不符合约定时，债务人可请求承担人为履行，并对由此造成的损失请求赔偿。故履行承担又被称为内部承担。

　　上述可见，债务承担和履行承担在理论上的分野是明确的，但在实践中，免责债务承担和履行承担的界限有时并非十分清晰，极易发生混淆。对二者的区分判断，根据立法规定和学说解释，通常可从两个方面进行把握：

　　其一，从保护承担人的角度看，没有第三人的同意，任何人不得为第三人设定义务。如果债务人和第三人之间的约定不明，而第三人对债权人是否享有请求权提出异议的，应推定为履行承担。即将当事人约定的是免责债务承担还是履行承担的异议权赋予给了作为第三人的承担人，如果承担人否认为免责债务承担，在约定不明难以判别的情况下，推定为履行承担。(本文由法律快车网整理)如《德国民法典》第329条规定：“契约当事人之一方并非为债务承担，而仅负担对方对债权人应为清偿之义务时，如有疑义，推定债权人不得取得对此人直接请求清偿的权利。” 我国台湾地区学者也认为，“承担人不因与债务人订立债务承担契约，而当然负有代债务人为清偿之义务，盖承担契约在使第三人直接代替债务人而为债务人，而使负担清偿债务之义务，则为履行承担之效果，二者性质上不同，应为两事。惟当事人之意思表示不明时，可认为有履行承担约束之结合。”

　　其二，从保护债权人的角度，以债权人是否同意由承担人替代原债务人而免除原债务人的责任，来判断是免责债务承担抑或是履行承担。根据学说对《德国民法典>>第415条规定的解释，对债务人与承担人作出的，由承担人以免除债务的效力承担债务的约定，只有债权人表示同意时，免责债务承担行为才具有当事人欲求的对外效力(《德国民法典》第415条第l款、第2款)。如果没有债权人的同意，此项行为只能在当事人之间产生履行承担的内部效力(《德国民法典》第415条第3款)。换言之，债权人未为承认或拒绝承认免责债务承担的，则债务人和承担人之间的协议只产生履行承担的效力，债权人虽不能对于承担人直接请求履行债务，但承担人对于债务人，则仍负有向债权人为给付的义务。

　　二、免责债务承担与辅助履行人的履行

　　辅助履行人是辅助债务人为履行的人，主要包括代理人和使用人。辅助履行是由债务人基于委托或雇佣关系而为的履行，虽从外观上辅助履行和免责债务承担都表现为是由原债务人以外的人直接履行债务以消灭债权人与债务人之间的债权、债务关系，但二者的区别是明显的。首先，在法律效力上，辅助履行中，辅助人不履行或不适当履行债务的，由债务人而非辅助履行人承担责任，这点与履行承担的特征相同;而免责债务承担则是由新债务人(承担人)承担责任，原债务人已退出了债之关系。其次，免责债务承担中，承担人是以自己名义履行债务，而辅助履行中，辅助履行人是以债务人的名义履行债务。除此之外，辅助履行与免责债务承担之间在合同成立形式、构成要件等方面均有较大区别。

　　三、免责债务承担与由第三人履行合同

　　我国《合同法》第65条规定，“当事人约定由第三人向债权人履行义务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。该条是对由第三人履行合同的规定。

　　履行承担系在债务人和第三人之间订立协议，而由第三人履行合同则是由债权人和债务人之间订立协议，二者在缔约主体上存在区别。但在法律效力上，由第三人履行合同中，第三人不履行债务的，应由债务人承担违约责任，这与履行承担完全相同。故履行承担与免责债务承担的区别，对由第三人履行合同与免责债务承担也基本适用。

　　四、免责债务承担与第三人清偿

　　第三人清偿，又称代为清偿，是指债务人之外的第三人以自己名义代债务人向债权人为清偿，以消灭债权人和债务人之间的债权、债务关系的一项制度。免责债务承担、履行承担、由第三人履行中，作为承担人的第三人一旦实际履行，在客观上产生了第三人清偿的效果，即均因第三人的清偿而使债权、债务关系归于消灭。但免责债务承担与第三人清偿为具有不同调整内容的制度。免责债务承担中，在承担协议有效成立后，不管承担人是否实际为清偿原债务人的债务即被免除;而第三人清偿制度中，只有在第三人实际为清偿后，债务人对债权人的债务才归于消灭。